Tale interrogativo attaglia il contezioso bancario da diverso tempo, anche in ragione del fatto che la giurisprudenza non è unanime sul punto.
Nella prassi bancaria accade spesso che il netto ricavo dell’importo concesso a mutuo sia trattenuto in “deposito cauzionale” infruttifero presso l’istituto mutuante, a garanzia dell’espletamento degli obblighi posti a carico del mutuatario in occasione della stipula del finanziamento. All’adempimento di tali obblighi, (ad es. verifica di valida iscrizione ipotecaria e priorità del grado ipotecario o produzione di documenti), è subordinato il successivo svincolo, in favore del mutuatario, delle somme erogate.
In questi casi, da una lettura complessiva delle clausole del mutuo, si ricava che l’effettiva consegna della somma è differita ad un momento successivo in quanto l’importo erogato resta espressamente fuori dalla disponibilità del mutuatario, che si impegna a non prelevarla fino a quando non saranno attuati gli adempimenti elencati.
La giurisprudenza degli ultimi anni sembra indirizzarsi sul ritenere il mutuo condizionato come titolo esecutivo, ed infatti è stato osservato che la costituzione in pegno o in deposito cauzionale presso la banca delle somme erogate è un atto di disposizione del mutuatario che, in tutta evidenza, presuppone giuridicamente che la somma sia entrata nella sua sfera giuridica di governo e di utilizzo (Tribunale di Salerno 16 febbraio 2018, Trib. Modena 7 novembre 2017; Trib Genova 8 ottobre 2018; Trib. Pescara 8 gennaio 2019; Trib. Bergamo 3 aprile 2019; Trib. Catania 13 giugno 2019).
La banca non trattiene le somme concesse a mutuo, ma giuridicamente le riceve dal mutuatario ad altro titolo, ovvero in garanzia atipica, provvisoria, in vista di quella definitiva. Ciò, quindi, presuppone necessariamente che il soggetto finanziato abbia ricevuto la diponibilità della somma oggetto di mutuo, dato che altrimenti non avrebbe potuto costituire tale importo in garanzia.
In definitiva, la costituzione del deposito cauzionale, anche all’interno del medesimo contratto di mutuo, anziché essere indice del difetto di traditio, dimostra, al contrario, che il mutuatario ha ottenuto la disponibilità giuridica della somma erogata e che (proprio in virtù di tale disponibilità giuridica) ha riconsegnato tale somma al mutuante in garanzia dell’adempimento degli obblighi contrattuali.
In quest’ottica, il mancato verificarsi degli adempimenti posti a carico del mutuatario rappresenterà una condizione risolutiva, e non invece sospensiva, dell’efficacia del contratto di mutuo, evidentemente già perfezionatosi (Trib. Bergamo 3 aprile 2019).
Anche la Corte di Cassazione sembra aderire a questo ultimo orientamento quando afferma che è infondato l’argomento secondo cui la costituzione presso la banca di un deposito cauzionale infruttifero intestato alla mutuataria, destinato ad essere svincolato all’esito dell’adempimento degli obblighi e alla realizzazione delle condizioni contrattuali, non possa considerarsi come effettiva erogazione della somma da parte della banca mutuante in quanto non realizzerebbe la disponibilità giuridica equivalente della traditio della somma (Cass. Civ. ordinanza n. 25632/2017).
